新破产法与律师服务新空间

发布时间:2012-4-13 16:49:28  来源:中国律师之家  作者:  阅读数:

新破产法与律师服务新空间

  新破产法提示:

  第13条 人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。

  第24条管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

  根据新破产法的规定内容,律师作为提供法律服务的中介机构在企业破产事务中,以下两个方面可以有所作为:

  (一)作为破产管理人的律师实务

  (二)破产管理人之外的律师实务

  (一)作为破产管理人的律师实务

  (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。即在受人民法院指定担任管理人后,即要从债务人处接管其全部财产以及与财产相关的各类账簿、文书、资料、印章等,以便正常开展破产事务,保证债务人财产的安全与完整。

  (2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告。管理人为了依法办理破产事务,要对债务人财产状况进行全面调查,包括现有各类财产总额、对外承担的债务、对其他企业享有的债权等进行全面的清理清查。在此基础上,制作财产状况报告,作为以后工作的参考或依据。

  (3)决定债务人的内部管理事务。根据实际情况决定是否继续履行合同,决定债务人的日常开支和其他必要开支。在第一次债权人会议召开之前,决定债务人是否继续营业。

  (4)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在破产事务处理过程中,有时对于某种债权债务纠纷、财产诉讼等需要债务人派代表参与。由于管理人已正式接受债务人的财产与事务管理,此时管理人已是债务人财产的现实占有者,故涉及这方面的诉讼、仲裁或者其他法律程序,应由管理人代表债务人参加。

  (5)提议召开债权人会议。即根据债权申报情况或破产事务办理的需要,向人民法院或债权人会议提请召开债权人会议,决定或讨论破产有关事项。

  (6)债务人提出破产重整计划后,监督重整计划的执行;债务人无力提出重整计划的,律师事务所作为破产管理人为保证债权人利益最大化,有权提出重整计划并组织实施。

  (7)制定破产财产变价方案,使破产财产通过最有效的方式变价实现价值最大化,破产财产变价方案经债权人会议通过后,以公开、公正、公平原则办理破产财产变价事务,依法处置破产财产。

  (8)拟定破产财产分配方案,债权人会议通过并经人民法院裁定后,由律师事务所执行。

  (二)破产管理人之外的律师实务

  1、接受管理人的委托为破产案件提供法律服务

  2、接受债权人委托向人民法院申请债务人破产

  3、代理债权人进行债权申报

  4、代理债权人参加债权人会议依法维护其合法权益

  5、代理债权人参加债权人委员会监督破产程序

  6、代理债权人在破产程序中提起诉讼或者复议

  7、接受债权人的委托为破产重整提供法律服务

  8、接受债权人的委托提供和解法律服务

  9、接受战略投资人的委托并购破产重整企业

  1、接受管理人的委托为破产案件提供法律服务

  律师可以接受管理人的委托,依法管理和处分债务人财产,参加企业破产程序。

  (1)追回因债务人可撤销行为和无效行为而处置的债务人财产。对债务人下列行为,律师可以向人民法院申请撤销:破产案件受理前一年内债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权的行为,以及在破产案件受理前六个月内,债务人已知不能清偿到期债务,仍对个别债权人进行清偿的行为。律师对债务人下列无效行为处置的财产予以追回:为逃避债务而隐匿、转移财产的,虚构债务或者承认不真实的债务的,以及破产申请受理后仍对个别债权人清偿的。

  (2)要求债务人的债务人或财产持有人履行债务和交回财产。在法院受理破产案件后,律师可以向债务人的债务人或者财产持有人主张权利,要求债务人的债务人或者财产持有人向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或交付财产,使债权人收到损失的,不免除其继续清偿或者交付义务。

  (3)要求债务人的出资人补足出资。对于债务人的出资人虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、出资不足、实物或者无形资产出资被高估、增资不到位等尚未完全履行出资义务的情形,律师应要求该出资人补足所认缴的出资,以维护债权人合法权益。

  (4)向债务人有关人员追回其非正常收入。在企业破产之前和企业破产程序进行中,对于破产企业的董事、监事和高级管理人员利用职权,通过操纵董事会以给自己过高的薪酬、奖金或者期权计划等方式以及其他利用职务之便侵占企业的财产,律师应依法追回,保护债务人和破产企业的债权人的合法权益。

  (5)监督重整计划的执行。在重整计划规定的监督期内,监督债务人重整计划执行情况和债务人财务状况;督期届满时,应当向人民法院提交监督报告,必要时可以向人民法院申请裁定延长重整计划执行的监督期限;当债务人不能执行或者不执行重整计划的,应当向人民法院请求裁定终止执行重整计划并宣告债务人破产。

  (6)为破产财产变价和破产财产分配提供法律服务。律师在破产清算程序中,可以受托编制破产变价方案和拟订破产财产分配方案。对于非货币性财产需要以拍卖或者债权人会议决定的其他方式,转变为货币财产,并审查参加破产财产分配的顺序,执行破产财产分配方案,对于附条件债权、未受领破产财产、诉讼或者仲裁未决债权,律师应将其分配额提存。通过律师的参与更能保证破产财产变价及分配方案的公开、公正、公平。

  (7)向人民法院申请解除债务人财产保全措施和中止执行程序。在破产案件中,需要对债权人的财产进行集中管理或清算,律师可以向法院申请中止对债务人受到查封、资金冻结等财产保全措施,依法收回债务人外欠的个别债权,以及向法院申请中止针对某种个别财产进行仲裁或诉讼而处于执行程序,以保证债务人财产的完整和整个清偿的公平性。

  (8)参加民事诉讼或仲裁。在管理人接管债务人的财产后,律师可以接受委托接受因破产受理而中止的有关债务人的民事诉讼或仲裁,以及在破产程序中参加有关债务人债权债务的民事诉讼或仲裁,保障债务人的合法权益。

  2、接受债权人委托向人民法院申请债务人破产

  (1)律师应向债权人提供专业性建议,帮助债权人选择最有利的破产方式,当债权人的债权是有担保的债权的情况下,律师可以建议债权人申请破产清算;当债权人有意收购债务人的情况下,律师可以建议债权人申请破产重整;当债权人的债务无担保的情况下,律师可以建议债权人申请破产和解。

  (2)代理债权人起草破产申请书。破产申请书是一份综合性材料,按照法律规定和审判实践,破产申请书应包括以下几项内容:申请人、被申请人的基本情况,指他们的自然情况,如名称、住所地、法定代表人或者负责人姓名、登记机关、委托代理人姓名及单位、主体资格证明等;申请目的,即企业破产法规定的破产重整、破产和解、破产清算三种目的中的一种,根据申请人身份的不同而有不同的限制;申请的事实和理由,即破产原因存在的事实和申请的法定理由。

  (3)代理债权人编制证据目录及证据卷。证据卷是申请人用以说明债务人不能清偿到期债务,资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等情况而要求对其进行重整、和解或破产清算的说明文件。

  3、律师代理债权人进行债权申报

  (1)提示债权人在债权申报期限内申报债权。企业破产法规定,人民法院受理破产案件后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算。律师应及时提示债权人在法院确定的债权申报期限内申报债权。

  (2)为债权人准备债权申报文件及证据材料。破产法规定,债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有关财产担保,并提交有关证据。法律要求申报人提供债权有效的证据,只是为以后的债权调查提供方便,接受申报的机关对证据存有异议时,不能以此拒绝申报。在债权人的申报的债权调查确认过程中,如果其他债权人提出该债权人提供的证据材料不足以支持其债权时,将由法院审查证据材料后作出裁定。

  (3)当债权人因不可抗拒的事由或者其他正当理由,未能如期申报债权的,律师可以代理债权人向人民法院请求延展其债权申报期限。人民法院确定的债权申报期限内,债权人没有申报债权的,可以在破产财产最终分配前补充申报。但此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报的债权的费用,由补充申报人承担。

  4、律师代理债权人参加债权人会议依法维护债权人合法权益

  我国破产程序中的债权人会议,由依法申报债权的债权人及债务人的职工和工会代表共同组成,以保障全体债权人共同利益为目的,实现债权人的破产程序参与权,讨论决定有关破产事宜,表达债权人意志,协调债权人行为的破产议事机构,债务人企业的职工和工会代表对涉及职工利益的事项有权发表意见。债权人可以委托律师出席债权人会议,依法保护债权人的合法利益并行使表决权。律师代理债权人参加债权人会议的作用有:

  (1)核查债权。通过对债权的审查,确认债权是否成立,有无物权担保及其数额,据此确定债权人参加破产清偿的资格及参加债权人会议的权利,包括有无表决权以及表决时代表的债权额,并确定表决议案的债权总额和债权人会议通过决议时的有效债权额等问题。这是进行其他程序必须解决的前提条件。

  (2)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬。债权人会议可以根据管理人履行职务情况,对不能依法履行职务、不能有效保护债权人利益的管理人,向人民法院请求予以解任。同时,债权人会议要对管理人开支的各项费用和从债务人财务中领取的工作报酬进行审查,从而最大化地有效保护债权人利益。

  (3)监督管理人。律师代表债权人参加债权人会议,对管理人履行企业破产法规定职责的行为进行监督,对管理人违反职责的行为,有权提出异议。

  (4)选任和撤换债权人委员会成员。债权人委员会是代表债权人会议对管理人执行职务进行监督的常设机构,其组成人员由债权人会议进行选任。债权人委员会成员在执行职务中可能因能力、工作关联以及不能公平对待全体债权人利益而不胜任工作时,债权人会议可以对债权人委员会组成人员进行撤换。

  (5)决定继续或者停止债务人的营业。律师代表债权人在债务人破产程序中,对债务人继续营业的利弊、成效作出判断,并充分考虑债务人财产的增建和企业重整的可能性,全面维护债权人利益,以帮助债权人会议决定债务人是否继续营业。

  (6)通过重整计划,必要时代理债权人提出新的重整计划。根据企业破产法的规定,重整计划草案应当由债务人或者管理人向人民法院和债权人会议提出。债权人会议要充分考虑重整计划中的重大工作安排以及债权人相关利益的保障,以确定重整计划是否符合全体债权人的根本利益,并审议通过重整计划。当重整计划可能不被大多数债权人认可时,律师可以向债务人或者管理人提出新的有利于债务人重整的计划。

  (7)通过和解协议。如果债务人提出以避免破产目的的和解申请,通常在第一次债权人会议上作出决议。律师代表债权人要考虑债务人的财产状况和债务清偿能力,以及和解条件公平合理性和可行性、内容的合法性等诸方面,审议通过和解协议。

  (8)通过债务人财产的管理方案。对管理人提出的对债务人财产进行管理的方案,如实物的保管保养、财务的开支管理、债权的偿付、易损财产的变卖变现等,律师应代表债权人充分考虑其合理、合法、公平、可行,并进行讨论通过。

  (9)通过破产财产的变价方案。管理人提出的对财产管理中易损财产的变卖或对于拟用于破产分配的实物性资产予以变现而进行的变卖处理等财产变价方案要经债权人会议讨论通过,以避免债务人财产在变价处理过程中的损失。

  (10)通过破产财产的分配方案。破产财产的分配是关系到债权人的利益能否得到公平实现。律师应代表债权人对管理人或清算组提出的破产财产分配方案充分讨论通过,以保障破产财产的合理处理与公正分配。

  5、代理债权人参加债权人委员会监督破产程序

  债权人会议有权决定设立债权人委员会,债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名破产企业职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可,人数不得超过九人。债权人委员会是遵循债权人的共同意志,代表债权人会议在职权范围内负责对破产管理人的活动以及破产程序的合法、公正进行日常监督,处理破产程序中债权人会议授权其解决有关事项的常设机构。律师可以接受债权人的委托,作为债权人代表参加债权人委员会,依法监督破产程序。

  (1)监督债务人财产的管理和处分。律师要监督管理人维护债务人财产的完整性和对债务人财产临时处理的合法性,以保证管理人对债务人财产的清理、评估、变价、财务审计等管理和处分行为不会损害破产程序中对全体债权人的公平清偿,维护全体债权人的合法权益。

  (2)监督破产财产分配。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,要依照下列顺序清偿:破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。对于破产财产分配方案的分配可以进行一次分配,也可以进行多次分配。

  (3)作为债权人委员会的成员,律师在执行职务时,可以要求管理人或债务人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

  (4)当管理人或债务人不接受债权人委员会的监督时,律师有权提请债权人委员会就监督事项请求人民法院作出决定。对于债权人委员会的请求,人民法院应当在五日内作出决定。

  律师作为债权人委员会成员应当以善良管理人的身份执行其职务,当其因故意或重大过失造成债务人或者债权人利益损失时,应承担相应的民事赔偿责任。

  6、代理债权人在破产程序中提起诉讼或者复议

  (1)债权人向人民法院提出债务人破产申请,人民法院裁定不受理而债权人对裁定不服的,律师可以代理债权人自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  (2)人民法院受理债权人的破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人不符合企业破产法规定的破产条件而裁定驳回破产申请的,律师可以代理债权人自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  (3)债权人向管理人申报债权后,对管理人编制的债权表记载的债权有异议的,律师可以代理债权人向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

  (4)债权人会议的决议违反法律规定,损害债权人利益的,律师可以代理债权人自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

  (5)债权人会议表决未通过债务人财产的管理方案及破产财产的变价方案,以及二次表决仍未通过破产财产的分配方案,经人民法院裁定而债权人对该裁定不服的,律师可以代理债权人自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。

  (6)在重整期间,有下列情形之一的,律师可以代理债权人请求人民法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产:债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;由于债务人的行为致使管理人无法执行职务;债务人或者管理人未在六个月内提出重整计划草案;债务人不能执行或者不执行重整计划。

  (7)因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,律师可以代理债权人请求人民法院裁定无效,并宣告债务人破产。

  (8)债务人不能执行或者不执行和解协议,律师可以代理债权人请求人民法院裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破产。

  (9)自破产程序因债务人财产不足以清偿破产费用、破产财产分配完结或者破产人无财产可供分配被人民法院裁定终止之日起二年内,债权人发现有因债务人可撤销或无效行为而处置的债务人财产以及债务人相关人员利用职权取得非法收入和侵占的企业财产等依法应当追回的财产的,或者发现破产人有应当供分配的其他财产的,律师可以代理债权人请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。

  (10)管理人未依照企业破产法规勤勉尽责、忠实执行职务,给债权人造成损失的,律师可以代理债权人请求人民法院依法判令管理人承担赔偿责任。

  7、接受债务人的委托为破产重整提供法律服务

  破产重整是指在企业无力偿债的情况下,按照法律规定的程序,保护企业继续营业,实现债务调整和企业整理,使之摆脱困境,走向复兴的再建型债务清理制度。在企业破产重整中,律师事务所可以接受债务人的委托,为债务人重整计划提供下列法律服务:

  (1)制定债权调整及债权清偿方案,并配合债务人与债权人谈判,使债权人通过该方案,必要时可以依法申请法院强制执行。

  (2)制定资产处置方案,通过对部分非主营资产的剥离,获取现金流,用于债权的清偿及主营业务的经营。

  (3)制定兼并方案,选择战略投资人兼并债务人,并由战略投资人按债权调整及债权清偿方案向债权人清偿。

  (4)制定资本结构调整方案,债务人申请破产重整并经法院批准后,破产企业就进入破产保护状态,债务人可以通过申请新的贷款,增加公司资本及债转股等方式调整资本结构,并配合债务重整计划,实现企业的重生。

  (5)起草修订重整计划实施过程中债务人与各方关系人签订的相关协议和文件。

  在重整程序中,其最核心的是重整计划。重整计划是通过对债权债务关系的重新安排和对企业经营方略的重新设定,设想出拯救债务企业的各种方法、措施和对策,企求达到债务企业重新振作从而避免破产的具有实质内容和拘束力的法律文件。重整计划涉及法律法规较多,关系到各利益关系人的合法权益,必须在律师的参与下,才能保证重整计划在实施过程中程序和实体的合法性,实现债务人重生。

  8、接受债务人的委托提供和解法律服务

  和解程序是在当债务人不能清偿债务时,为克服和避免清算制度处理债务纠纷的弊端,通过法院组织主持,经与债权人会议磋商谈判,达成相互间的谅解、协商一揽子解决债务危机以图复苏,从而避免受破产宣告及破产分配的程序制度。在企业破产和解法律程序中,律师事务所可以为债务人提供以下服务:

  (1)向人民法院提出和解申请。根据债务人的要求制作并向人民法院提交和解申请书,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、企业职工情况和安置预算、职工工资和社会保险费用支付情况以及说明企业在和解后具备向债权人清偿的能力的相关证据。

  (2)制订和解协议草案。根据债务人在申请和解的意图,就债务人的财产状况,和解债权总额,清偿方式、比例、时间,执行和解协议的担保等制订和解协议草案,提请债权人会议讨论通过。

  (3)与全体债权人自行达成和解协议。代理债务人向全体债权人就债权债务的处理提交和解决方案,请求自行和解。在全体债权人对和解方案表示接受并达成自行和解协议后,向人民法院申请裁定认可自行和解协议及申请裁定终结破产程序。律师事务所也可代为执行和解协议。

  9、接受战略投资人的委托并购破产重整企业

  当债务人通过破产重整计划,实现债务调整和企业整理,使之摆脱困境的时候,无论通过资产剥离计划还是整体兼并计划的实施,可能都需要引入战略投资人。律师事务所可以接受战略投资人的委托,为战略投资人收购债务人剥离资产或对破产重整企业实施兼并提供法律服务。

  (1)了解债务人制定的资产处置方案,对债务人准备剥离的资产进行尽职调查,制定适合战略投资人的收购框架方案,起草并修订收购协议,协助战略投资人办理资产过户手续。

  (2)了解债务人制定的兼并方案,对破产重整企业进行了尽职调查,制定兼并的法律和税收筹划框架方案,配合债务人完成重整计划的批准程序,协助战略投资人按债权调整及债权清偿方案与债权人签订偿债协议,起草修订重整计划实施过程中债务人与各方关系人签订的相关协议和文件。

  战略投资人并购破产重整企业的过程中,不仅涉及与并购有关的法律法规,也涉及与企业破产有关的法律法规,还涉及各方面利益关系人的合法权益,只有在律师的参与下,才能保证战略投资人并购破产重整企业过程中的程序和实体均符合法律规定,最终最大限度的降低战略投资人的法律风险。

  浙江盛宁律师事务所 徐衍修

  新破产法提示:

  第13条 人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。

  第24条管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

  根据新破产法的规定内容,律师作为提供法律服务的中介机构在企业破产事务中,以下两个方面可以有所作为:

  (一)作为破产管理人的律师实务

  (二)破产管理人之外的律师实务

  (一)作为破产管理人的律师实务

  (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。即在受人民法院指定担任管理人后,即要从债务人处接管其全部财产以及与财产相关的各类账簿、文书、资料、印章等,以便正常开展破产事务,保证债务人财产的安全与完整。

  (2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告。管理人为了依法办理破产事务,要对债务人财产状况进行全面调查,包括现有各类财产总额、对外承担的债务、对其他企业享有的债权等进行全面的清理清查。在此基础上,制作财产状况报告,作为以后工作的参考或依据。

  (3)决定债务人的内部管理事务。根据实际情况决定是否继续履行合同,决定债务人的日常开支和其他必要开支。在第一次债权人会议召开之前,决定债务人是否继续营业。

  (4)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在破产事务处理过程中,有时对于某种债权债务纠纷、财产诉讼等需要债务人派代表参与。由于管理人已正式接受债务人的财产与事务管理,此时管理人已是债务人财产的现实占有者,故涉及这方面的诉讼、仲裁或者其他法律程序,应由管理人代表债务人参加。

  (5)提议召开债权人会议。即根据债权申报情况或破产事务办理的需要,向人民法院或债权人会议提请召开债权人会议,决定或讨论破产有关事项。

  (6)债务人提出破产重整计划后,监督重整计划的执行;债务人无力提出重整计划的,律师事务所作为破产管理人为保证债权人利益最大化,有权提出重整计划并组织实施。

  (7)制定破产财产变价方案,使破产财产通过最有效的方式变价实现价值最大化,破产财产变价方案经债权人会议通过后,以公开、公正、公平原则办理破产财产变价事务,依法处置破产财产。

  (8)拟定破产财产分配方案,债权人会议通过并经人民法院裁定后,由律师事务所执行。

  (二)破产管理人之外的律师实务

  1、接受管理人的委托为破产案件提供法律服务

  2、接受债权人委托向人民法院申请债务人破产

  3、代理债权人进行债权申报

  4、代理债权人参加债权人会议依法维护其合法权益

  5、代理债权人参加债权人委员会监督破产程序

  6、代理债权人在破产程序中提起诉讼或者复议

  7、接受债权人的委托为破产重整提供法律服务

  8、接受债权人的委托提供和解法律服务

  9、接受战略投资人的委托并购破产重整企业

  1、接受管理人的委托为破产案件提供法律服务

  律师可以接受管理人的委托,依法管理和处分债务人财产,参加企业破产程序。

  (1)追回因债务人可撤销行为和无效行为而处置的债务人财产。对债务人下列行为,律师可以向人民法院申请撤销:破产案件受理前一年内债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权的行为,以及在破产案件受理前六个月内,债务人已知不能清偿到期债务,仍对个别债权人进行清偿的行为。律师对债务人下列无效行为处置的财产予以追回:为逃避债务而隐匿、转移财产的,虚构债务或者承认不真实的债务的,以及破产申请受理后仍对个别债权人清偿的。

  (2)要求债务人的债务人或财产持有人履行债务和交回财产。在法院受理破产案件后,律师可以向债务人的债务人或者财产持有人主张权利,要求债务人的债务人或者财产持有人向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或交付财产,使债权人收到损失的,不免除其继续清偿或者交付义务。

  (3)要求债务人的出资人补足出资。对于债务人的出资人虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、出资不足、实物或者无形资产出资被高估、增资不到位等尚未完全履行出资义务的情形,律师应要求该出资人补足所认缴的出资,以维护债权人合法权益。

  (4)向债务人有关人员追回其非正常收入。在企业破产之前和企业破产程序进行中,对于破产企业的董事、监事和高级管理人员利用职权,通过操纵董事会以给自己过高的薪酬、奖金或者期权计划等方式以及其他利用职务之便侵占企业的财产,律师应依法追回,保护债务人和破产企业的债权人的合法权益。

  (5)监督重整计划的执行。在重整计划规定的监督期内,监督债务人重整计划执行情况和债务人财务状况;督期届满时,应当向人民法院提交监督报告,必要时可以向人民法院申请裁定延长重整计划执行的监督期限;当债务人不能执行或者不执行重整计划的,应当向人民法院请求裁定终止执行重整计划并宣告债务人破产。

  (6)为破产财产变价和破产财产分配提供法律服务。律师在破产清算程序中,可以受托编制破产变价方案和拟订破产财产分配方案。对于非货币性财产需要以拍卖或者债权人会议决定的其他方式,转变为货币财产,并审查参加破产财产分配的顺序,执行破产财产分配方案,对于附条件债权、未受领破产财产、诉讼或者仲裁未决债权,律师应将其分配额提存。通过律师的参与更能保证破产财产变价及分配方案的公开、公正、公平。

  (7)向人民法院申请解除债务人财产保全措施和中止执行程序。在破产案件中,需要对债权人的财产进行集中管理或清算,律师可以向法院申请中止对债务人受到查封、资金冻结等财产保全措施,依法收回债务人外欠的个别债权,以及向法院申请中止针对某种个别财产进行仲裁或诉讼而处于执行程序,以保证债务人财产的完整和整个清偿的公平性。

  (8)参加民事诉讼或仲裁。在管理人接管债务人的财产后,律师可以接受委托接受因破产受理而中止的有关债务人的民事诉讼或仲裁,以及在破产程序中参加有关债务人债权债务的民事诉讼或仲裁,保障债务人的合法权益。

  2、接受债权人委托向人民法院申请债务人破产

  (1)律师应向债权人提供专业性建议,帮助债权人选择最有利的破产方式,当债权人的债权是有担保的债权的情况下,律师可以建议债权人申请破产清算;当债权人有意收购债务人的情况下,律师可以建议债权人申请破产重整;当债权人的债务无担保的情况下,律师可以建议债权人申请破产和解。

  (2)代理债权人起草破产申请书。破产申请书是一份综合性材料,按照法律规定和审判实践,破产申请书应包括以下几项内容:申请人、被申请人的基本情况,指他们的自然情况,如名称、住所地、法定代表人或者负责人姓名、登记机关、委托代理人姓名及单位、主体资格证明等;申请目的,即企业破产法规定的破产重整、破产和解、破产清算三种目的中的一种,根据申请人身份的不同而有不同的限制;申请的事实和理由,即破产原因存在的事实和申请的法定理由。

  (3)代理债权人编制证据目录及证据卷。证据卷是申请人用以说明债务人不能清偿到期债务,资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等情况而要求对其进行重整、和解或破产清算的说明文件。

  3、律师代理债权人进行债权申报

  (1)提示债权人在债权申报期限内申报债权。企业破产法规定,人民法院受理破产案件后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算。律师应及时提示债权人在法院确定的债权申报期限内申报债权。

  (2)为债权人准备债权申报文件及证据材料。破产法规定,债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有关财产担保,并提交有关证据。法律要求申报人提供债权有效的证据,只是为以后的债权调查提供方便,接受申报的机关对证据存有异议时,不能以此拒绝申报。在债权人的申报的债权调查确认过程中,如果其他债权人提出该债权人提供的证据材料不足以支持其债权时,将由法院审查证据材料后作出裁定。

  (3)当债权人因不可抗拒的事由或者其他正当理由,未能如期申报债权的,律师可以代理债权人向人民法院请求延展其债权申报期限。人民法院确定的债权申报期限内,债权人没有申报债权的,可以在破产财产最终分配前补充申报。但此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报的债权的费用,由补充申报人承担。

  4、律师代理债权人参加债权人会议依法维护债权人合法权益

  我国破产程序中的债权人会议,由依法申报债权的债权人及债务人的职工和工会代表共同组成,以保障全体债权人共同利益为目的,实现债权人的破产程序参与权,讨论决定有关破产事宜,表达债权人意志,协调债权人行为的破产议事机构,债务人企业的职工和工会代表对涉及职工利益的事项有权发表意见。债权人可以委托律师出席债权人会议,依法保护债权人的合法利益并行使表决权。律师代理债权人参加债权人会议的作用有:

  (1)核查债权。通过对债权的审查,确认债权是否成立,有无物权担保及其数额,据此确定债权人参加破产清偿的资格及参加债权人会议的权利,包括有无表决权以及表决时代表的债权额,并确定表决议案的债权总额和债权人会议通过决议时的有效债权额等问题。这是进行其他程序必须解决的前提条件。

  (2)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬。债权人会议可以根据管理人履行职务情况,对不能依法履行职务、不能有效保护债权人利益的管理人,向人民法院请求予以解任。同时,债权人会议要对管理人开支的各项费用和从债务人财务中领取的工作报酬进行审查,从而最大化地有效保护债权人利益。

  (3)监督管理人。律师代表债权人参加债权人会议,对管理人履行企业破产法规定职责的行为进行监督,对管理人违反职责的行为,有权提出异议。

  (4)选任和撤换债权人委员会成员。债权人委员会是代表债权人会议对管理人执行职务进行监督的常设机构,其组成人员由债权人会议进行选任。债权人委员会成员在执行职务中可能因能力、工作关联以及不能公平对待全体债权人利益而不胜任工作时,债权人会议可以对债权人委员会组成人员进行撤换。

  (5)决定继续或者停止债务人的营业。律师代表债权人在债务人破产程序中,对债务人继续营业的利弊、成效作出判断,并充分考虑债务人财产的增建和企业重整的可能性,全面维护债权人利益,以帮助债权人会议决定债务人是否继续营业。

  (6)通过重整计划,必要时代理债权人提出新的重整计划。根据企业破产法的规定,重整计划草案应当由债务人或者管理人向人民法院和债权人会议提出。债权人会议要充分考虑重整计划中的重大工作安排以及债权人相关利益的保障,以确定重整计划是否符合全体债权人的根本利益,并审议通过重整计划。当重整计划可能不被大多数债权人认可时,律师可以向债务人或者管理人提出新的有利于债务人重整的计划。

  (7)通过和解协议。如果债务人提出以避免破产目的的和解申请,通常在第一次债权人会议上作出决议。律师代表债权人要考虑债务人的财产状况和债务清偿能力,以及和解条件公平合理性和可行性、内容的合法性等诸方面,审议通过和解协议。

  (8)通过债务人财产的管理方案。对管理人提出的对债务人财产进行管理的方案,如实物的保管保养、财务的开支管理、债权的偿付、易损财产的变卖变现等,律师应代表债权人充分考虑其合理、合法、公平、可行,并进行讨论通过。

  (9)通过破产财产的变价方案。管理人提出的对财产管理中易损财产的变卖或对于拟用于破产分配的实物性资产予以变现而进行的变卖处理等财产变价方案要经债权人会议讨论通过,以避免债务人财产在变价处理过程中的损失。

  (10)通过破产财产的分配方案。破产财产的分配是关系到债权人的利益能否得到公平实现。律师应代表债权人对管理人或清算组提出的破产财产分配方案充分讨论通过,以保障破产财产的合理处理与公正分配。

  5、代理债权人参加债权人委员会监督破产程序

  债权人会议有权决定设立债权人委员会,债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名破产企业职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可,人数不得超过九人。债权人委员会是遵循债权人的共同意志,代表债权人会议在职权范围内负责对破产管理人的活动以及破产程序的合法、公正进行日常监督,处理破产程序中债权人会议授权其解决有关事项的常设机构。律师可以接受债权人的委托,作为债权人代表参加债权人委员会,依法监督破产程序。

  (1)监督债务人财产的管理和处分。律师要监督管理人维护债务人财产的完整性和对债务人财产临时处理的合法性,以保证管理人对债务人财产的清理、评估、变价、财务审计等管理和处分行为不会损害破产程序中对全体债权人的公平清偿,维护全体债权人的合法权益。

  (2)监督破产财产分配。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,要依照下列顺序清偿:破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。对于破产财产分配方案的分配可以进行一次分配,也可以进行多次分配。

  (3)作为债权人委员会的成员,律师在执行职务时,可以要求管理人或债务人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

  (4)当管理人或债务人不接受债权人委员会的监督时,律师有权提请债权人委员会就监督事项请求人民法院作出决定。对于债权人委员会的请求,人民法院应当在五日内作出决定。

  律师作为债权人委员会成员应当以善良管理人的身份执行其职务,当其因故意或重大过失造成债务人或者债权人利益损失时,应承担相应的民事赔偿责任。

  6、代理债权人在破产程序中提起诉讼或者复议

  (1)债权人向人民法院提出债务人破产申请,人民法院裁定不受理而债权人对裁定不服的,律师可以代理债权人自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  (2)人民法院受理债权人的破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人不符合企业破产法规定的破产条件而裁定驳回破产申请的,律师可以代理债权人自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  (3)债权人向管理人申报债权后,对管理人编制的债权表记载的债权有异议的,律师可以代理债权人向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

  (4)债权人会议的决议违反法律规定,损害债权人利益的,律师可以代理债权人自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。

  (5)债权人会议表决未通过债务人财产的管理方案及破产财产的变价方案,以及二次表决仍未通过破产财产的分配方案,经人民法院裁定而债权人对该裁定不服的,律师可以代理债权人自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。

  (6)在重整期间,有下列情形之一的,律师可以代理债权人请求人民法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产:债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;由于债务人的行为致使管理人无法执行职务;债务人或者管理人未在六个月内提出重整计划草案;债务人不能执行或者不执行重整计划。

  (7)因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,律师可以代理债权人请求人民法院裁定无效,并宣告债务人破产。

  (8)债务人不能执行或者不执行和解协议,律师可以代理债权人请求人民法院裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破产。

  (9)自破产程序因债务人财产不足以清偿破产费用、破产财产分配完结或者破产人无财产可供分配被人民法院裁定终止之日起二年内,债权人发现有因债务人可撤销或无效行为而处置的债务人财产以及债务人相关人员利用职权取得非法收入和侵占的企业财产等依法应当追回的财产的,或者发现破产人有应当供分配的其他财产的,律师可以代理债权人请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。

  (10)管理人未依照企业破产法规勤勉尽责、忠实执行职务,给债权人造成损失的,律师可以代理债权人请求人民法院依法判令管理人承担赔偿责任。

  7、接受债务人的委托为破产重整提供法律服务

  破产重整是指在企业无力偿债的情况下,按照法律规定的程序,保护企业继续营业,实现债务调整和企业整理,使之摆脱困境,走向复兴的再建型债务清理制度。在企业破产重整中,律师事务所可以接受债务人的委托,为债务人重整计划提供下列法律服务:

  (1)制定债权调整及债权清偿方案,并配合债务人与债权人谈判,使债权人通过该方案,必要时可以依法申请法院强制执行。

  (2)制定资产处置方案,通过对部分非主营资产的剥离,获取现金流,用于债权的清偿及主营业务的经营。

  (3)制定兼并方案,选择战略投资人兼并债务人,并由战略投资人按债权调整及债权清偿方案向债权人清偿。

  (4)制定资本结构调整方案,债务人申请破产重整并经法院批准后,破产企业就进入破产保护状态,债务人可以通过申请新的贷款,增加公司资本及债转股等方式调整资本结构,并配合债务重整计划,实现企业的重生。

  (5)起草修订重整计划实施过程中债务人与各方关系人签订的相关协议和文件。

  在重整程序中,其最核心的是重整计划。重整计划是通过对债权债务关系的重新安排和对企业经营方略的重新设定,设想出拯救债务企业的各种方法、措施和对策,企求达到债务企业重新振作从而避免破产的具有实质内容和拘束力的法律文件。重整计划涉及法律法规较多,关系到各利益关系人的合法权益,必须在律师的参与下,才能保证重整计划在实施过程中程序和实体的合法性,实现债务人重生。

  8、接受债务人的委托提供和解法律服务

  和解程序是在当债务人不能清偿债务时,为克服和避免清算制度处理债务纠纷的弊端,通过法院组织主持,经与债权人会议磋商谈判,达成相互间的谅解、协商一揽子解决债务危机以图复苏,从而避免受破产宣告及破产分配的程序制度。在企业破产和解法律程序中,律师事务所可以为债务人提供以下服务:

  (1)向人民法院提出和解申请。根据债务人的要求制作并向人民法院提交和解申请书,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、企业职工情况和安置预算、职工工资和社会保险费用支付情况以及说明企业在和解后具备向债权人清偿的能力的相关证据。

  (2)制订和解协议草案。根据债务人在申请和解的意图,就债务人的财产状况,和解债权总额,清偿方式、比例、时间,执行和解协议的担保等制订和解协议草案,提请债权人会议讨论通过。

  (3)与全体债权人自行达成和解协议。代理债务人向全体债权人就债权债务的处理提交和解决方案,请求自行和解。在全体债权人对和解方案表示接受并达成自行和解协议后,向人民法院申请裁定认可自行和解协议及申请裁定终结破产程序。律师事务所也可代为执行和解协议。

  9、接受战略投资人的委托并购破产重整企业

  当债务人通过破产重整计划,实现债务调整和企业整理,使之摆脱困境的时候,无论通过资产剥离计划还是整体兼并计划的实施,可能都需要引入战略投资人。律师事务所可以接受战略投资人的委托,为战略投资人收购债务人剥离资产或对破产重整企业实施兼并提供法律服务。

  (1)了解债务人制定的资产处置方案,对债务人准备剥离的资产进行尽职调查,制定适合战略投资人的收购框架方案,起草并修订收购协议,协助战略投资人办理资产过户手续。

  (2)了解债务人制定的兼并方案,对破产重整企业进行了尽职调查,制定兼并的法律和税收筹划框架方案,配合债务人完成重整计划的批准程序,协助战略投资人按债权调整及债权清偿方案与债权人签订偿债协议,起草修订重整计划实施过程中债务人与各方关系人签订的相关协议和文件。

  战略投资人并购破产重整企业的过程中,不仅涉及与并购有关的法律法规,也涉及与企业破产有关的法律法规,还涉及各方面利益关系人的合法权益,只有在律师的参与下,才能保证战略投资人并购破产重整企业过程中的程序和实体均符合法律规定,最终最大限度的降低战略投资人的法律风险。

 

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