外商投资企业清算法律问题探析

发布时间:2012-4-13 16:27:14  来源:中国律师之家  作者:  阅读数:

      改革开放以来,我国陆续颁布了众多外商投资法律法规,逐步形成了外资领域的法律体系,并结合实际不断加以修改和调整,以适应我国入世的承诺。然而在这一法律体系中,规范外商投资企业非破产清算的法律规定只有1996年经国务院批准、由对外贸易经济合作部(现为商务部)发布的《外商投资企业清算办法》(以下简称“《清算办法》”)。应该说《清算办法》是外资行政管理部门针对实践中亟需解决的外商投资企业的非破产清算问题而进行的重大立法尝试,在当时为解决外商投资企业的清算问题提供了法律依据,起到了积极的作用。

  然而,笔者在从事实务的过程中发现,外商投资企业清算,尤其是特别清算面临的法律障碍较多,《清算办法》已远不能适应我国经济发展的需要,在实际执行中逐渐显露中许多问题。笔者曾参与办理的几起外商投资企业清算纠纷均历时多年,从中深刻认识到清算法律规定的不完善是导致清算难的主要原因。如果不加以修改,将影响外商对我国投资法制环境的总体评估,因此外商投资企业的清算法律问题值得我们关注。

  本文即结合笔者曾参与办理的几起外商投资企业清算案例探析我国清算法律规定的缺陷,并尝试提出解决问题的方案,以期推动这方面的法律改善。

  一、清算之争、多年难解——一起外商投资企业清算纠纷引发的思考

  1993年7月,经某外经贸主管机关批准,浙江a公司(以下称“中方”)与香港b公司(以下称“外方”)合资成立了浙江c有限公司(以下简称“合资企业”),进行房地产项目开发。合资企业成立后,由于各种原因,合资双方在企业运行过程中发生一系列矛盾和纠纷。1996年6月,外方以中方未出资及有其他违约行为为由,向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称“仲裁机构”)申请仲裁,1997年5月仲裁机构作出裁决:终止合资企业合同,按照《外商投资企业清算办法》进行清算,并确认中方a公司未履行出资义务。

  外方于1998年4月召开董事会(中方董事未参加),决定成立清算委员会,合资公司进入普通清算程序。1999年8月,合资企业因未参加年检被某工商行政管理局吊销营业执照。其后,因合资企业承担了对中方借款担保的连带责任,为向中方行使追偿权,清算委员会诉至法院,双方就清算委员会的合法性及其诉讼主体资格等问题争议颇大。中方认为外方单方面成立清算委员会,将公司资产全部清算给外方,是违法行为。2001年1月,中方向某外经贸主管机关申请对合资企业进行特别清算,该主管机关答复待司法程序结束后再行处理。2001年12月,二审法院经审判委员会讨论,认为仲裁机构已认定中方未出资的事实,合资企业按照《外商投资企业清算办法》有关普通清算的规定设立清算委员会并无不当,合资企业被吊销营业执照不影响在此前已成立并已开展工作的清算委员会的合法性,清算委员会可以代表企业参加民事诉讼活动。2004年2月,中方通过其上级部门再次向某外经贸主管机关申请对合资企业进行特别清算。该案正在处理之中,尚未了结。

  从法律规则的角度看,此案已将诸多问题曝于我们面前:合资企业此前进行的是普通清算,在1999年企业被吊销营业执照后,是否必须由普通清算转为特别清算?此类情形是否符合特别清算的法定条件?中方被认定未履行出资义务后,是否可以“投资者”的身份申请特别清算?浏览现行的外商投资企业清算相关规定,我们不得不承认,这些条款或者内容缺失或者规定模糊,如果清算的法律依据尚且不明确,那么清算之难,可见一斑。//分页//

  二、规则不尽完善——外商投资企业清算若干法律问题浅析

  我国有关外商投资企业清算的法律依据主要是《清算办法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》及最高人民法院一些相关的司法解释,其中最主要的依据即为《清算办法》。结合实例可以看出,《清算办法》尚不完善,致使外商投资企业的清算往往面临诸多困难。

  (一) 普通清算与特别清算的适用条件不明确

  《清算办法》第三条规定了普通清算与特别清算两种清算方式,对“企业能够自行组织清算委员会进行清算的,”依照该《清算办法》进行普通清算;而对 “企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机构申请进行特别清算。”在实际操作中,这一规定存在着下列问题:

  首先,有权申请特别清算的主体不明确。比如前文提及的合资企业清算案,仲裁机构确认中方未履行出资者义务,那么其还能以“投资者”的身份来申请特别清算吗?此外,是否“权力机构、投资者或者债权人”中任何一人提起申请,审批机关均须一律受理?如果一个外商投资企业的投资者或者债权人人数较多,部分投资者或者债权人申请特别清算,而部分投资者或债权人持反对意见,审批机关又该如何处理?

  其次,审批机关批准特别清算的标准不明确。以“不能组织清算委员会”与“清算出现严重障碍”的措辞作为判断标准,比较抽象,难以把握。前文所述的合资企业清算案中,外方认为清算委员会能够独立自行完成普通清算,而中方则对外方单方面组织清算委员会进行清算表示反对,这能否认定为“普通清算出现严重障碍”?实践中,据笔者了解,审批机关对此也常常感到无所适从:如果一概批准适用特别清算,似乎行政机关有主动干预经济生活、介入民事纠纷之嫌;而不批准特别清算,由企业继续普通清算,中外投资者往往矛盾重重,导致企业陷入清算困境,最终审批机关也可能被列为行政复议或行政诉讼的被告,使审批机关不必要地卷入纠纷。

  再者,如前文案例所述,合资企业首先由仲裁机构裁决终止合资合同后进入普通清算,后企业被吊销营业执照,那么企业是否必须申请特别清算?《清算办法》第二条第三款只规定:“企业被依法责令关闭而解散,进行清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。”笔者对此条款的理解是,企业解散的原因如果是被依法责令关闭,那么其清算应按特别清算的规定办理,但如果企业的解散是基于《清算办法》中“普通清算”第一节规定的原因进入普通清算的,那么即使在普通清算的过程中被吊销营业执照,应不影响普通清算的正常进行。因此在这个问题上,《清算办法》并不明确。

  最后,审批机关批准特别清算的程序性问题缺乏规定。《清算办法》就审批机关对申请特别清算作出批复的时限、作出方式等问题均未涉及,这也是实践中纠纷产生的导火索。在一起外商投资企业清算案中,中方投资者曾多次将审批机关诉至法院,每次理由均不同,但都是针对审批机关的批复行为,如审批机关逾期不作出批复、批复对清算时间安排、清算委员会负责人没有予以明确等。而这正是由于《清算办法》规定的不明确导致了审批机关多次作被告的尴尬局面。

  (二) 清算委员会组成方式及议事规则缺失

  《清算办法》第八条、第九条规定,普通清算“应当由企业权力机构组织成立清算委员会”,“清算委员会至少由3人组成,其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。”

  笔者认为普通清算中清算委员会的组成及议事规则可以根据外商投资企业制定的章程办理,如章程没有规定,则适用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》的法律规定,即由企业权力机构——董事会决定,而董事会召开的法定人数也有明文规定,即三分之二以上董事或委员。董事会按照章程规定的议事规则决定如何组成清算委员会及清算委员会的职责、议事规则等。

  然而,有关特别清算中清算委员会的组成,《清算办法》第三十六条的规定,即“由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”,则比较模糊。//分页//

  在一起合资企业清算案例中,审批机关组织中外投资者代表各一名及一位律师事务所主任成立清算委员会,而中方当事人则认为清算委员会应有有关机关的代表参加,审批机关自己不派员参加是违反法律规定的,遂向法院提起行政诉讼。审批机关答辩称:《清算办法》第三十六条明确了审批机关的职责是组织相关人员成立清算委员会,并不是要求审批机关派员参加。从《清算办法》第三十六条本身来看,“中外投资者、有关机关的代表、有关专业人员”三类人员是否必须同时参加清算委员会,还是由审批机关自由选择、自由裁量,似乎无法可依。而“有关机关”是指审批机关、工商、税务还是其他部门,“有关专业人员”指的是律师、会计师、资产评估师还是其他人员,《清算办法》也未明确。即使审批机关着手组织特别清算,若“有关机关”不愿“管闲事”,不派人参加清算,清算委员会又该如何组成?另外,清算委员会的议事规则是否应由企业审批机关在组织清算委员会时即予以确定?清算方案或清算报告的表决应遵循简单多数还是绝对多数的原则?如果达不到这一人数,那么又该如何处理?诸如此类的问题正是影响特别清算顺利进行的法律障碍,实践中争议较多。

  (三) 缺少对审批机关强制执行手段的规定

  现行的《清算办法》虽然赋予外商投资企业审批机关成立特别清算委员会、确认特别清算报告等职权,但对于清算中可能出现的诸多障碍,审批机关却缺乏有效的执行措施,这往往也是导致清算程序停滞的重要原因。

  在2001年的一起合资企业特别清算案中,审批机关依法组织了特别清算委员会进行清算,后因外方投资者公司内部产生矛盾,矛盾双方都声称自己是公司的授权代表,清算委员会曾多次致函外方要求其提供有效证明,以明确公司的有权代表人,但外方一直未向清算委员会出具法律证明,导致清算工作停顿,清算逾期。外方公司遂以审批机关未履行清算的法定职责为由提起行政复议。

  《清算办法》第六条规定“企业清算期限自清算开始之日起至向审批机关提交清算报告之日止,不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的,由清算委员会在距清算期限届满的15日前,向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日。”针对清算逾期,《清算办法》第四十七条规定,“清算委员会不按照本办法第三十二条、第三十三条的规定向企业审批机关报送清算报告备案,向企业登记机关报送清算报告的,报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由企业审批机关、登记机关责令改正。”可见,此条仅赋予审批机关责令改正的权力,但从此条的表述判断,笔者认为这仅是针对普通清算逾期的处理,而不适用于特别清算。按照《清算办法》第四十三条的规定,“特别清算,本章未规定的,适用本办法第二章的规定。”笔者认为,特别清算也应受清算期限的约束,但是如果特别清算逾期,即清算委员会一直未能将清算报告报送审批机关确认,那么审批机关该如何作为?《清算办法》的制订者似乎并未考虑到特别清算中的逾期问题,如果任由清算逾期而对审批机关应采取的措施无所要求,必然会损害投资者的利益。因此,笔者认为,特别清算应当与普通清算一样,受到清算期限的限制,逾期同样应受到有效的制裁。

  但是,《清算办法》规定的对清算逾期仅责令改正却不足以解决问题,因为第四十七条中的“责令改正”是否指限期要求清算委员会作出清算报告,并不明确,而且,如果清算委员会不予改正或者因其他原因还是无法在限定期限内完成清算报告,审批机关又有何种强制措施?显然,这一对清算的顺利进行至关重要的问题并不能从《清算办法》中找到答案。

  由此可见,“清算难”的根源就在于外商投资企业清算的法律制度并未赋予审批机关实行某些强制执行措施的权力,审批机关的决定未能起到应有的约束力,自然不能强制当事人作为或者不作为。因此而导致的现状是:目前外商投资企业清算的顺利完成主要还得依靠当事人的自觉配合,当清算遇到障碍时,审批机关多是依靠做大量的调解工作,促使双方和解,实在解决不了的,只有悬而不决了。//分页//

  三、建议探讨——我国外商投资企业清算制度的完善

  外商投资企业清算,是对企业资产、债权和债务等进行清理结算使企业归于最终消亡的必经程序,如果清算的退出机制不畅通,不但影响外商投资的信心,也违背了制订者起草《清算办法》的初衷,对我国外商投资法制环境产生负面影响。因此,我国对外商投资企业清算制度的修改完善应早日提上议程。

  (一)长远目标——统一内外资企业清算制度

  我国实行的是内外资分别立法的“双轨制”立法模式,外商投资领域法出多门、纷繁复杂的现象比较突出,随着我国市场经济的发展及外资战略方针的调整,对现行立法模式的改革已成为国内理论界的共识。

  笔者认为,鉴于我国市场经济发展的实际状况及外商投资企业的特殊性,目前尚无法实现由一部《公司法》统一调整内外资领域的所有关系,一些外商投资企业的特殊制度和规则只能由外商投资企业法律单独规定,如设立和审批程序、外资领域和方向的限制、外商投资比例的要求等。但是,作为一般公司所共有的制度和原则,如公司的利益分配和风险承担、财务制度、公司的解散与清算似乎不必要由外商投资企业法另立一套。关于外商在退出投资时需履行备案或审批程序的规定,其目的在于国家对外商在国内投资的监管,并不应该构成境外投资者退出在华投资的实质性障碍。我们认为,在企业清算领域给外商以国民待遇并不会对我国吸引外资工作带来不利影响,相反,会在很大程度上促进我国利用外资发展的步伐。

  根据最高人民法院1998年1月15日法释〔1998〕1号《关于审理中外合资经营企业合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》精神,目前,人民法院并不介入或组织外商投资企业的清算。如果将来能够实现内外资企业破产清算领域的统一待遇,外商投资企业的破产清算就可以由人民法院来组织。鉴于人民法院的权威性和法院裁判的强制约束力,应该会在很大程度上提高清算的效率,改变目前外商投资企业清算难的现状,类似于审批机关缺乏强制执行手段等许多问题也会迎刃而解。当然,这是从长远目标上的一种设想,而现阶段统一内外资清算法律制度的条件似乎尚未成熟。

  我国的《公司法》正在修改和完善之中,新的《破产法》也在酝酿出台的准备中。据悉,现行《公司法》规定的有关公司破产、解散和清算内容,与新破产法的制度设计还有不一致之处,有学者认为,既然已有专门的企业破产法,《公司法》中也就没有必要规定有关公司破产的内容,这是公司法修改中应加以注意和协调的。从长远的改革目标来看,在企业清算的法律制度上,最理想的状态也许就是外商投资企业清算制度统一于《公司法》,而《公司法》统一于新的《破产法》,当然,这不是一蹴而就的。

  (二) 当务之急——修订现行的《外商投资企业清算办法》

  现行的《清算办法》是对外贸易经济合作部(现商务部)于1996年发布的,立法层级上属于部门规章。随着我国经济生活的发展和若干年实践检验,暴露出的问题越来越多,使其可操作性大打折扣。为有效促使特别清算的顺利完成,笔者认为赋予审批机关相应的处罚职权是必要的解决措施。我国《行政处罚法》规定原则上只有法律、法规才能设定行政处罚,因此,解决外商投资企业清算的难题,当务之急可以考虑将《清算办法》提升至行政法规的立法层面,在全面调研的基础上修订完善其条款。结合前文的探讨,修订的内容需要明确《清算办法》中普通清算与特别清算的适用条件,细化清算委员会组成规定及增设清算委员会议事规则,赋予审批机关组织清算过程中采取强制措施的权力,增设相关的行政处罚条款等等。鉴于我国的外商投资审批机关是介入和处理外商投资企业清算的主要部门,立法者在修改规则时,可以从企业审批机关调取第一手的资料,听取他们的意见和建议。//分页//

  (三)辅助措施——委托专业的中介机构进行清算

  外商投资企业的清算工作是企业审批机关一项繁重的任务,鉴于审批机构组织能力、人力、物力都有限的情况,在现行的清算制度下,委托专业机构进行清算工作也是减轻审批机关压力的一种措施。接受委托的机构可以是律师事务所、会计师事务所、贸促会下的调解中心等等,这些中介机构往往有着人员专业、身份独立的优势,有利于清算工作的开展。中介机构可以居间公正的民间机构身份介入、组织和主持清算工作,对投资者之间、企业与债权人及债务人之间、企业与职工之间的有关争议进行调解和斡旋,促使各方达成一致,以顺利完成清算程序。当然,这种类似于国外的清算人制度在中国仅仅是起步,其中也存在着诚信与公正缺乏保证等潜在问题,但这不啻是一种合理的尝试,可以在一定程度上缓解目前外商投资企业清算难的困境。

  鼓励和吸引外商投资是我国改革开放以来一项持之以恒的政策,鉴于法律环境的质量是影响外资是否进入某国的关键性因素之一,从某种角度上讲,我国吸引外资的增长也从侧面反映了我国有关外资的法律制度正在不断完善。希望通过本文的探讨,能对完善我国外商投资企业清算的法律制度起到抛砖引玉的作用,以期中国建立一个健康、有效的外商投资企业清算机制,对外商来华投资产生积极的促进作用。

 

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