对“谋取不正当利益”新解

发布时间:2011-6-16 17:23:50  来源:中国律师之家  作者:  阅读数:

  1999年最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中指出,谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”但是,司法实践中究竟如何界定“不正当利益”、“谋取不正当利益”,尚缺乏简明实用、具有可操作性的标准。由于“谋取不正当利益”在许多场合关系到行贿犯罪的成立与否,确有研讨之必要。

  当前的理论解说是众说纷纭,笔者认为,对此问题欲深入探讨,可能需要首先明确几个理论性的前提:

  (1)除极少数本身就鲜明地表明性质的利益外,绝大多数利益之本身很难说正当或不正当,绝大多数利益的正当性都是一种评价后的产物。不是先有不正当利益才有评价而应是先有评价后有不正当利益。根据唯物辩证法的哲学,正如不能抽象地说“刀”是凶器,不能抽象地说人性善或人性恶一样,利益只有与具体的利益占有者和具体的利益取得过程结合在一起,才能产生评价结果,才能区分正当不正当,否则,就是形而上学地空谈或逻辑技巧式地演绎,很难分清是非对错。

  (2)中国人之所以会直接对利益作出是否正当的评价,而不与具体的利益占有者或利益取得方式结合,乃在于其长期存在的直觉式、综合式、结果式而非实证式、分析式、过程式的思维习惯,以及非此即彼、非好即坏、非忠即奸的道德习惯。因为长期受教育、熏陶,自觉接受了某些法律、政策、社会公共规则和道德准则,所以会形成直接用来评价事物(包括利益)的是非观和价值观,并先入为主地形成某利益是否正当的心理定势。由于越过了具体占有对象和取得程序直接评价利益,使得人们误以为:所有利益本身都有正当性或不正当性的性质区分。

  (3)法益(客体)是刑法分则设计编排和司法实践定罪的灵魂。现代刑法中的贿赂犯罪立法,基本上都保护两个法益,中国也不例外:公职人员职务行为的不可收买性(廉洁性)和职务行为的正当性(合法行使性、纯洁性)。通俗地说,不可收买性是“送钱就是罪”(在中国,基于人情社会的现实、司法资源的有限性以及控制打击面的考虑,需要数额或情节标准),而正当性是“职务行为不正当行使时罪更重、更应罚”(不需要数额标准,但情节显著轻微的不认为是犯罪)。

  (4)无论是将利益按合法性分为合法利益和非法利益,还是按确定性分为确定利益和不确定利益,按竞争性分为无竞争性利益和竞争性利益,或按该得性分为应得利益和不应得利益,都只是从某个侧面反映出利益正当性的特征,都不能等同或替代正当性标准。“不正当利益”大于非法利益,小于不确定利益,不等于竞争性利益,接近于不应得利益。因此,需要综合各种分类标准的长处来界定“谋求不正当利益”。

  (5)刑法中“谋取不正当利益”虽然是主观目的要件,但也必须从实体和程序两方面综合才能考察。因为“谋取”词汇本身必然与获取利益的手段、程序相联系,“谋”是方式、手段,而“取”是过程、程序,而且,“正当”与否本身必然含有程序因素,法律中使用“正当”一词也多数是在程序意义上使用。具体而言,“欲占有利益者的资格”属于实体方面的判别条件,“谋取”的手段、过程属于程序方面的判别条件。

  (6)不能用通行于民商法、行政法领域的正当利益的概念和范围之反面来推导、界定刑法上的“不正当利益”。基于刑法严厉性、终极性、保障性的特点,刑法上的“不正当利益”之范围必然要比民商法、行政法上的不正当利益范围狭窄。通常的不正当利益是只要不具备资格或使用了不正当手段均为不正当利益,但刑法中有必要对其加以限制性解释,即刑法第三百八十八条、第三百八十九条第一款和第三百九十三条中的“谋取不正当利益”不包括:使用了不正当手段但不正当手段仅侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性、没有侵犯职务行为的正当行使性之情形。只有这样的限制性解释,才能证明第三百八十九条第二款“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处”和第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,以及第三百九十三条中的“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”等刑法规范可以合乎逻辑的存在,并使得刑法分则的条文体系具有协调性。

  在以上法理分析的前提下,笔者将判别“谋取不正当利益”的标准细分四个方面:实体方面的条件之一是欲占有利益者的资质(自身实体条件),之二是其在竞争中的顺序或位置(环境实体条件);程序方面的条件之一是欲取得该利益者获取利益的手段(自身程序条件),之二是主持分配者分配利益的过程(分配程序条件)。通过四个条件的不同组合,进一步作合法性和合理性分析,在案例判决结果的检验下,形成以下结论:

  (1)自身实体条件中资质具备(即符合法律法规、国家政策规定的获得利益的条件)、环境实体条件中顺序优位(即该利益基本没有竞争性,或者,在有竞争性的条件下欲占有者在该竞争中处于第一位或与其他竞争者处于同等地位)、自身程序条件中没有使用非法手段(如非法给予财物或以其他非法方式排斥其他竞争者)、分配程序条件中分配过程和方式合法的,是完整意义上的正当利益。

  (2)“不正当利益”或“不应得利益”之简明认定标准是:资质(指欲获取利益者的基本资质和参与资质)不合法,或顺序(指在竞争中的排位)不能得到分配利益,或分配程序(指有权分配者行使权利的过程)不合法,即,自身实体条件、环境实体条件、分配程序条件三者之中只要有一点不合法的,即成立刑法中贿赂犯罪的“不正当利益”。

  (3)资质具备、竞争中顺序优位、分配程序合法但自身使用了非法手段的,所获利益当然不能算“正当利益”,但是,也不是刑法第三百八十八条中的“不正当利益”或第三百八十九条第一款“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪”或第三百九十三条中“单位为谋取不正当利益而行贿”中的“不正当利益”。这种利益属于待进一步评价的“应得利益”,是否需要进行刑罚处罚,还需要看其是否严重侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性,即,必须依照第三百八十九条第二款、第三款或第三百九十三条中的“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”等刑法规范来进行深入评判。

  (4)深入评判上述“应得利益”是否具有刑事违法性的主要标准,一是所送财物的数额等情节,二是“违法国家规定”。判定是否“违法国家规定”的基本要件是:是否“公开给予”财物和是否将该财物“如实入账”。比较一致的司法经验认为:有证据证明两人以上去送财物或他人能够见证公开给予财物的(至少是有两人能够互相证明),可认定“公开给予”;在正式账目内及时列支(至少在被追诉前)并按照实际数额记载“手续费、好处费、礼品费、宴请费”等名目的,可以认定“如实入账”。“公开给予”又“如实入账”的,可以认定不违反“国家规定”,因而一般也就不成立行贿罪或单位行贿罪或对公司、企业人员行贿罪。

  天津市高级人民法院:陈灿平

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